《从“天下”到“世界”: 晚清战争法的古今之变》

作者：冯争争

本文发表于《环球法律评论》2021年第5期

文章摘要

中国古代战争法是中国古人天下观的产物。天下观对中国古代战争法形成与发展的意义，在于它规定了人们对于战争定义的思考路径、对于战争中敌我关系的认识，并决定了对战争行为进行规制的特有思路，型塑着中国传统的战争行为模式。因此，中国古代两千多年的战争法亦可被视为“天下”战争法。晚清时期，天下战争法因清廷军事上的失败逐渐走向解体，其直接动因是西方殖民者带来的欧洲战争法。天下战争法与欧洲战争法的冲突，体现在战争观念、战争主体、交战规则和战争约束机制等方面，背后隐藏的则是不同的政治哲学体系、知识—权力架构和世界理想图景。晚清战争法的古今之变，经历了从“天下”到“万国”再到“世界”的历程，其间不仅贯穿着中国的主体性思考和判准，也作为一种参与式建构力量，形塑了现代战争法的全球化形态，为新时代探寻治理战争的中国方案提供了理论资源和实践参照。

文章结构

作为在战争和武装冲突中调整交战国( 方) 之间以及交战国( 方) 与中立国( 方) 之间关系和交战行为的有拘束力的原则、规则和规章、制度的总称，战争法主要包括战争权规则和战时法规则。战争权规则主要解决“谁有权发动战争”。战时法规则指向“如何进行战争”。战争法是主权国家特别是现代民族国家出现之后，为规范乃至消弭战争而产生的国际条约体系，其理论基础乃是近代欧洲的理性主义思想。本文在这一宽泛的意义上使用战争法的概念，即把人类历史上，在不同的文明形态存在过的、具有习惯法性质的战争规则，均称为战争法。

中国古代战争法形成于先秦，主要以“军礼”等习惯法形式存在。中国古代战争法是中国古人天下观的产物。从天下的视角来认识和理解战争，是中国古人独特的宇宙观、世界观在战争领域的投射。天下战争法发展和繁盛于春秋，是调整华夏地区战争行为的规范和准则。及至1840 年，鸦片战争开启的接连失败，使得晚清政府和士大夫阶层不得不学习、接受近代欧洲战争法。这一学习过程，也伴随着从“中国的天下”到“世界的中国”的认知转变，天下战争法因此受到了根本的冲击。

本文以天下—万国—世界为晚清战争法演变的内在逻辑和理据，以战争法的观念流变、主体更迭、行为规则和约束机制为分析框架，考查西法东渐背景下，天下战争法如何在与西方的对抗与共谋中走向崩溃与重建，力图清晰地展示晚清时期战争法的古今之变，为探寻新时代治理战争的中国方案提供可资借鉴的理论资源与实践参照。

一动因: 欧洲战争法的形成与扩张

晚清时期，天下战争法因列强入侵和清廷军事上的失败而走向解体，其直接助推力是西方殖民者带来的欧洲战争法。为避免欧洲国家间冲突，教宗起初通过划分“界线”的方式对全球进行分割，葡萄牙、西班牙等国各自在其范围内进行殖民，一定程度上缓解了欧洲争夺外部世界的战争烈度。伴随新兴殖民帝国的兴起，世俗统治逐渐取代神明统治，传统宗教文化和伦理道德失去了对战争的约束力，导致欧洲国家间冲突再起，传统欧洲战争法走向重塑。为满足殖民扩张的野心，英帝国以“新教伦理”和“海盗精神”挑战传统基督教体制和国际秩序，不仅提出陆地必须基于“占取”而非“发现”和“划界”才能获取，还强调海洋是自由的，不适用领土取得的战争规则，由此引发新一轮全球殖民战争，也推动了欧洲战争法的近现代转型。1814 － 1815 年，欧洲确立了维也纳体系，形成了以“协调磋商”为核心的战争约束机制，由此，“形式平等”的战争法得以蓬勃发展。这一时期，根据适用对象的不同，欧洲战争法可以划分为三个等级或类型。

( 一) 适用于欧洲各国之间的“程式化”战争法

“程式化”战争法是为阻却欧洲大国间冲突设置的理性化、人性化和法律化规则，是基于主权国家建构的非歧视性战争法，一定程度上维持了“大国均衡”下的欧洲和平，体现了人类战争法的文明和进步。

( 二) “文明国”对“未开化”民族和国家的“征服式”战争法

欧洲各国自诩为“文明国”，以战争的方式征服其认为是“未开化”的民族和国家，并进行所谓的“教化”，实质上是通过暴力进行全球殖民以维护其商贸利益。只不过，在能力尚不足以完全征服这些国家时，只能通过战争迫使对方签订“不平等条约”，以加强对当地政府的控制并强行将其纳入不平等的全球市场体系。因此，与这些国家进行战争不必讲求欧洲国家间的“程式化”战争法，可以不宣而战，也可以针对平民。

( 三) “文明国”对“野蛮人”的“毁灭式”战争法

对于美洲印第安人等所谓的“野蛮人”，欧洲强加的战争法更加野蛮，不仅不讲求“有限”战争目的和“程式化”战争法则，而且对所谓的“野蛮人”进行种族屠杀并占取其土地。“文明”“未开化”“野蛮”的种族区隔和“程式化”“征服式”“毁灭式”的战争法类型划分，源于欧洲中心主义下的文明等级标准，背后隐藏的则是自由主义政治哲学。

欧洲战争法伴随殖民运动而扩张至全球，并深刻地改变着自身形态。19 世纪中叶，晚清遭遇的欧洲战争法是英国欲凭借强大的军事实力打造“日不落帝国”的战争法，是欧洲列强打造“中心—边缘”世界殖民体系的战争法。通过东西方战争能力对比，可以看出，这一时期西方对清廷所施加的战争法，必然是针对“未开化”国家和民族的“征服式”战争法。只不过，中国民众的奋起抗争以及由此带来的战争能力变化，让殖民者不得不调整其策略，有时也部分地适用“程式化”战争法进行诡辩。因此，晚清面临的战争法冲击，实质上是“程式化”与“征服式”战争法的一种中间状态。

二挫败: 从“王者无外”到“以夷制夷”

与欧洲战争法相较，天下战争法代表的是性质完全不同的政治哲学体系、知识－权力架构和世界理想图景: 天下战争法虽然也讲文明等级，探求的却不是“征服”和“利益”，而是“天下致治”的和谐世界理想图景; 在清廷的知识体系中，中国代表着天下，而清廷居于中心，是道德和正义的化身，占据道德制高点的同时也就掌握了合法的“以征不德”的战争权力; 而战争建立在“共同体主义”的政治哲学之上，不存在平等的“敌国”，只有“化外蛮夷之邦”的“差序格局”，清廷担负的则是实现“大一统”的昭昭天命。，此时欧洲的战争法与天下战争法已然形成了对峙，而儒家文明对野蛮武力的驯化，在西方人看来恰恰是对“自由”精神或“主人”精神的扼杀。

( 一) 战争法观念: 德性天下与理性世界

天下战争法背后的观念极为复杂，其证成的逻辑理路在于“修齐治平”展示的超越地域和种族的共同体想象。处于整体性普遍性政治/文明中心的“天朝上国”，必须承担“一天下”的职责，才能连接个体和家族并为其提供存在价值和生活意义上的终极关怀。战争的根本目的包括“治国”( 主要指农耕区) ，但更重要的是包括“平天下”( 非农耕区或半农耕区) ，因此，天下战争法表征的是一种驯服“蛮力”的共同体德性，战争仅被视为整合共同体的工具和手段。反观欧洲战争法，在摆脱了宗教神学束缚后，科学主义大行其道，如同个体拥有的自然权利一样，政治共同体( 主权国家) 也拥有进行战争的自然权利，可以为任何目的开战，战争不是基于德性而是基于理性，是分配财富、解决纷争的一种正当方式，只有在“不可欲”的境况下，战争“欲望”才会因“恐惧”而达致边界，进而寻求约束战争的和平机制。因此，欧洲战争法的本质是理性世界中基于科学主义的形式化战争法。

( 二) 战争主体: 专制皇权与立宪君主

鸦片战争前夕，英国是君主立宪政体，而“闭关锁国”的清廷则延续着传统的帝国形态。实际上，欧洲多数国家当时也处于帝制时期，只是在1848 年欧洲革命之后才转向了君主立宪或民主共和的现代国家政体。不同政体的国家，战争发动主体及宣战、休战和结束战争的规则是不同的。晚清中国，“礼乐征伐自天子出”，皇帝绝对地拥有战争发动权，战争如同刑罚，是德治的附属品，是专属于皇帝的法权，文武官员只能严格地按照皇帝的命令行事。而君主立宪政体下的英国，战争发动权在内阁，英国女王仅为象征性代表发布命令，而议会则在财政和军队规模等方面制衡内阁的战争权。此外，作为现代民族国家，英国进行战争是以专业主义为指导的，实行政令、军令和后勤的职业分工。而清廷的“皇帝—军机处—督抚”战争运行机制中，各种军事权力是相互交织的，是为了皇帝有效控制军队而以牺牲战斗力为代价的权术。战争主体和战争权力配置的不同，必然导致双方对彼此的战争方式、行为和手段的认知存在重重阻碍。

( 三) 交战规则: 目的正义与手段正义

天下战争法的交战规则，源于厚仁、重德、崇义的军事伦理，重实体而轻程序，一般以道德习惯为形式，注重的是战争的“目的正义”。“中华王朝不能随意对周边的民族集团随意进行军事侵略，即使诉诸军事行动，也只限于受到侵略之时。其目的也只在于恢复‘天下’秩序，而不在于占领领土或进行经济掠夺。”而欧洲战争法的交战规则，强调的是为获取利益和占取资源而进行战争的“正当程序”，以及为避免灾难性后果对武器使用进行的限制，注重建立在形式平等和成文条约之上的“手段正义”。

( 四) 约束机制: 道德义务与法律责任

中英双方对于战争约束机制的理解也大相径庭。第一次鸦片战争后，英方要求以“和约”的形式结束战争，以避免将来的纷争，试图通过将双方的权利义务写入法律( 条约) ，以明晰各自的权责。战败后的清政府被迫于1842 年和1843 年分别签署了《南京条约》和《虎门条约》，只不过这两个条约被清廷视为“城下之盟”，是违“礼”的和非“法”的，不具有道德上的约束义务，更谈不上维持和平。因强迫而缔结的条约是否有效，在当时颇具争议。列强认为，既然承认战争是国家的合法权利，如果否认因强迫而缔结的条约效力，则和约无法成立，战争不能及早结束，只能以更加残酷的方式进行到底。清廷基于朝贡体系下以“羁縻”和“怀柔”等方式实现和平的习惯，认为符合仁义道德的约定才有效力，被迫签约是“霸道”而非“王道”，不能约束将来的战争。可见，二者对条约的认知并不在同一套知识体系之内。

( 五) 小结

面对战争失败的残酷现实，天下战争法体系开始出现松动。这一时期的战争文献中，虽然体现天下观念的“夷”仍然占据主导地位，却急剧走向萎缩。

三变体: 万国公法的中国化改造与运用

1860 － 1895 年间，清廷通过学习和运用万国公法以应对接连不断的战争。只不过，这里的“万国公法”，并非纯粹意义上的西方战争法，而是清廷和士大夫阶层因循经世致用之道对其予以中国化改造后的变体，战争实践中，天下战争法则仍然占据主导。

( 一) 战争主体的变革

1861 年，清政府成立总理衙门，原意是总理与外国事务的衙门，实际上也负责处理战争、议和等事项，成为政治、军事、外交无所不管的机构。从战争法的角度看，这一变革虽然仅仅着眼战争事项的集权，且并未触动皇帝对战争权的控制，但专门处置战争与议和事项机构的出现，反映出在西方战争法的冲击下，晚清政府变革战争主体的组织体制以适应近现代主权国家间战争形态的趋势。这一时期，湘军、淮军等“私属军队”的崛起，实际上侵蚀了战争主体———专制皇权的权力结构。自此，清廷的军事权威逐渐下移，发动战争的权力受到地方“私属军队”方方面面的掣肘。在“中体西用”策略之下，战争主体组织体制变革和“私属军队”崛起，对天下战争法的权威性和稳定性造成了极大冲击。

( 二) 战争法观念的去中心化

1884 年，丁韪良的《中国古世公法论略》 一文，以西方的视角论述了中国古代战争法，开启了中西战争法比较研究的先河。这一时期，《国际法评论》等包含战争法内容的国际法著作越来越多地传入中国。正是在翻译和学习的过程中，“主权”“万国”“国际”等思想逐渐被人们接受，而清廷作为政治/文明“中心”的观念形态和知识体系则受到了根本性冲击。

( 三) 交战规则的去等级化

在组织翻译和学习的同时，清廷也将万国公法运用于实践。在中法战争中，无论是宣战、拿捕，还是中立、保护侨民，清廷均明显体现出平等适用万国公法的意图。反观法国，基于种族主义和文明等级，认为亚洲国家没有白人所必须尊重的那些权利，拒不承认清政府在战争方面的权利，这也对清廷完全接受和运用万国公法造成了极大困扰。

( 四) 条约体系的“迷雾”状态

这一时期，战争约束机制逐渐走向了条约体系。然而，战争实践的“事实”与条约规定的“价值”之间的区隔，让清廷及其官员始终对万国公法处于“可持”与“不可持”———也就是万国公法对战争能否发挥作用的“迷雾状态”。19 世纪中后期，西方战争法形态由自然法急遽走向实证法，战争法越来越多地成为国家间军事实力消涨的直接反映和表达，因此，条约对战争的约束作用与各国军事实力的变化紧密关联。

( 五) 小结

这一时期，清廷对西方战争法有了进一步认知，也逐渐从实践中了解了西方战争法。只不过，天下战争法观念根深蒂固，不会在短期内隐退，所以，“万国”必然受制于“天下”，而“天下”也不得不依附于“万国”，万国公法的实质是天下战争法在与西方战争法的碰撞中一同融入世界战争法的过渡状态。只不过，对于“超大型政治实体”而言，其转型并不如日本等小型政治实体“脱亚入欧”那般决绝，而是受制于多重复杂交互的历史传统与社会现实。

四解体: 基于世界主义的“救亡图存”

天下战争法解体的直接动因在于甲午战争的惨败。自此，“文明之天下”“华夷隔绝之天下”经由“中外联属之天下”而走向崩溃，国人不得不从新的知识资源中探寻“救亡图存”之道，也就此开启了中国以“世界主义”为构图的战争法建构。

( 一) 天下观念的隐退

1894 － 1895 年，中日因朝鲜问题爆发甲午战争，清廷继续沿用万国公法与之抗争。实际上，清廷和日本争夺的“对象”并不相同。甲午战争的惨败，也让清廷感到凭借万国公法无力解决“弱肉强食”的国际政治现状，想要平等屹立于世界民族之林，必须进行彻底的变法。由此，在晚清法律移植运动的“礼法之争”中，法理派与礼教派展开激烈论战，不仅颠覆了传统礼法等级秩序，也彻底解构了天下战争法的知识体系和哲学基础。此外，天下战争法观念的隐退，也与这一时期更多的西方战争法著作涌入紧密相关。

( 二) 专制皇权的解构

1900 －1901 年，八国联军侵华期间，李鸿章、刘坤一、张之洞、袁世凯等官员实行“东南互保”，事实上瓦解了清廷作为战争主体的政治军事权威，让其丧失了引领战争组织体制革新的能力，而与天下战争法赖以互存的战争主体———专制皇权，也在这一历程中逐渐解构。以“新军”起义为导火索的辛亥革命，只不过是战争主体解构的结果和明证。

( 三) 局外中立的怪胎

探索世界战争法的瓶颈，还在于中国的内外交困。1904 － 1905 年，日俄两国为争夺中国辽东半岛和朝鲜半岛的控制权在我国东北进行了一场战争。其间，中国连平等主权国家的地位和权力也不敢觊觎，这主要表现在其怪胎般的局外中立立场上。“天下”既已崩塌，“世界”又无立锥之地，积贫积弱的清廷只能做出这样无奈的抉择。

( 四) 参加世界保和会的努力

为维持和平以换取改革图强的时间和空间，1899 年和1907 年，清廷先后两次派代表团参加世界保和会。为清政府派遣的公断员任期是“一等国”还是“三等国”地位，代表团还与日本等国发生了激烈交锋。相关战争条约和声明的最终形成 ，包含着中国的参与和努力，也成为日后中国学习和运用世界战争法的重要参照。

( 五) 小结

1895 年之后，“世界”一词的使用次数急骤增加，先后在1898 年超过“万国”、1903 年超过“天下”，而“国家”“民族”等用于肯定国家主权和世界主义的词汇，也在这一时期纷纷超过“天下”。天下战争法经由其变体“万国公法”而走向没落，同步开启的则是基于“世界主义”的新型战争法的艰难建构。

五结语

从“天下”“万国”到“世界”，晚清战争法的古今之变是中国三千年未有之大变局的重要组成部分。其间，传统中国战争法由德性主导的“目的正义”理路，逐渐接受西方理性战争法的“手段正义”主张，天下战争法也在融入世界战争法的历程中逐渐式微。然而，恰恰是中国的犹疑和抗争，使得天下战争法在之后的战争实践中依然可见其余绪。因此，与其将“天下”到“世界”视为晚清战争法的古今之变，倒不如视之为全球化时代“法律的现代性剧场”:“天下”在与“世界”的复杂纠葛中，以一种中国的“主体性参与”一同推进了战争法的近现代化。然而，必须看到的是，20 世纪人类经历的两次世界大战灾难以及核战争的恐怖，力证西方主导的战争法无力建构有效的全球战争治理机制。

人类进入21 世纪，世界正经历百年未有之大变局。在经历了最为彻底的新一轮全球化之后，人类的命运从未像今天这样紧密地联系在一起，各国关于治理战争的价值共识也从未像今天这般接近。时下，战争正迅疾走向信息化智能化形态，网电战争、空天战争、意识形态战争等新型作战样式不断涌现，这几乎完全瓦解了以“手段正义”为根基的“理性”战争法。那么，以“目的正义”为视界，以仁、义、礼为价值追求的“德性”战争法，能否穿透历史长河重新复活?能否为人类规制战争带来曙光? 这不仅取决于对仁、义、礼当代价值的阐释和践行，也取决于“天下”对“世界”的吸纳和超越，以及人类对归宿的自我想象。

文献支撑

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亮点总结

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今日小评

我将其概括为结构自己是最大共同体观念的过程。

作者简介

冯争争，国防大学讲师。

责任编辑

支振锋，中共党员，法学博士，政治学博士后，先后入选中组部国家万人计划青年拔尖人才和哲学社会科学领军人才，中宣部文化名家暨四个一批人才，第九届“全国杰出青年法学家”提名奖，江西省“双千计划”人才。中国法理学研究会、立法学研究会常务理事。博士生导师。现为中国社科院法学所研究员、中国社科院大学教授，《环球法律评论》副主编、《网络法治蓝皮书》主编。

文章详情

本文发表于《环球法律评论》2021年第5期

文章类别：国际法

发文时间：2021-09-28

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课题：2018 年度国家社会科学基金项目“中国古代战争法研究”( 18xfx004)

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